如何用专利“铺路设防”？ 中医药知识产权专家系列访谈之九
由于中药专利申报有其特殊性和复杂性，因此在技术操作上也不易掌握。在各种情况下，如何用专利“铺路设防”，是专利申请者咨询最多的问题，记者在采访中，记录了郑永锋对这些问题的详细解答。
方法专利侵权
问：从实际操作层面上，很多人对一些中药提取物不太愿意申报专利。因为有的提取物申报专利，就等于技术公开。此后，别人就能利用该技术及其提取物生产制剂，但其生产的是另一种制剂产品，还能为这个制剂取得新药证书。从专利角度看，该产品与已申请专利的提取物有“血缘关系”，涉及侵权问题。但是，如何发现这一问题并提出起诉？
答：这涉及专利法中的举证责任倒置问题，即在方法专利侵权时，举证责任是倒置的。此时，如果专利持有者怀疑别人使用自己的方法生产产品，要进行侵权起诉，就得有一定的证据，但不是确凿证据。比如从对方的产品或资料里，可以百分之八九十断定使用了自己的方法，否则就做不出这种产品来。此时，就可以提出起诉。法院受理后，就会让对方举证，以证明两种方法不同。那么，对方就要把其原始的生产方法原封不动地提交到法庭，以作为法院判定的依据。
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问：假如一个提取物的纯度获得了国家标准，是否对于应用方法专利保护产品更有利？
答：对，如果用已获专利的方法生产一种中药制剂，其中包含着制定的一个提取物标准，其他人在生产这种中药制剂时，就必须用此专利方法才能获得这个制剂。这时你直接提出起诉就可以了，不用让对方举证，请求法院去调其生产资料就可以了。
处方保密的中药产品
问：如果原创的一个中药产品，涉及到保密范围，但其中部分药物已经公开了。生产者发现，目前，有人申请专利的中药产品内，大部分药味与该产品相同，其提取物也相同。如果专利局批准了其申请的中药产品专利，那么能否使该专利无效？
答：比较困难。对于生产者而言，因为其生产的中药产品处于保密状态，无法提出理由。
问：但是，该中药产品早已在市面上销售了，其中一部分药味也早就公开了。
, 百拇医药
答：因为销售的是中药，所以产品是否销售与专利所指新颖性无关。这与中药的特点相关，因为检测不出来其原料是什么，就没有新颖性，也就不会影响其他人的产品新颖性。化学药品的成分一检测就清楚，因此不会出现这种状况。生产者应主动去申请专利，如果生产的中药与别人的不一样，就可以获得专利。
问：但是，专利局的审查员说，别人在申报专利中已公开了产品，因此认为已不具备申请专利的资格了。
答：如果别人申报的专利完全公开了，则可以把两个产品的新颖性做一个比较。这涉及到创造性的问题。若能说出二者的区别，如处方比其他人的药味多，药效也不同等，就可以到专利局去举证，并提供详细资料。在这种情况下，专利局就会授权。
问：别人申请专利时提供的资料，不是直接取得的资料，专利局会予之授权吗？
答：专利局不会去检验资料的真实性。从实际操作来看，如果有人得到了新产品的专利，那么还可以申请新用途专利，问题不就解决了吗？但在申请专利时，一定要提供与对方的产品相比较的详细资料，如药效怎么好？产品有什么优点等。这样才有可能获得授权。如果提供不出上述资料，专利局就会认为，生产该中药产品是一种没有创造性的重复性劳动，就不会授权。另外，由于别人先申请专利，因此要特别注意等同原则。假如别人的药物产品由六味药组成，若在其基础上加一味药或减一味药都适用等同原则，就构成侵权。如此判定的依据是，北京市高等法院新出台了一个关于等同原则适用范围的司法解释。这一司法解释体现在中药方面，就是只适用于在其原有基础上增加一个组分。这就是判例时的多余指定原则。例如有人在申请专利时，对中药产品组成写的是六味药，而其实这一产品组成是五味药，只不过为了在申请专利时表述方便把第六味药写进去了，但第六味药不是药物产品的特征。在这种情况下，其他人的药品组成在该基础上减了这一味药，只有那五味药，就构成侵权。
, 百拇医药
发现新药效
问：发现了一味药的新药效，但不清楚其新药效的有效部位组成，是否能申请专利保护？
答：可以申请。因为中药有效部位是一种混合物，其组成清楚不清楚，对于专利申请意义并不大。应该用方法定义产品，所以在申请专利时，用使用的方法表述这个产品就行了。
问：如果应用方法定义产品，别人看到该专利后，稍微改动方法就会做出更好的产品，因而也就能得到一个更好的专利。导致这种情况，是否因为申报专利的时间太早？
答：不是。要防止这种情况出现，在申报专利之初，就要好好想一想，别人会在该方法的基础上做哪些改动？会用哪些更好的提纯方法？即使没有用该方法做出产品来，但如果知道了别人能够改进的方法，就要把这些方法写进专利申请说明书中。这在专利法中是允许的，这样，不就把后边的“路”堵住了吗？
, 百拇医药
发现新方法
问：有一种药物，有人已申请了它做成乳剂的方法专利，但事实上，该方法很难把这种药物做成乳剂。而其他人发现了一种不同的方法，可以把这种药物做成乳剂。是否可以申请这种新方法的专利？用新方法把这个药物做成乳剂是否侵权？
答：可以申请方法专利。但是，如果对方在专利说明中，表述的乳剂药物是单体结构式，生产这种乳剂药物肯定构成侵权，要做这种产品必须得到对方的许可。
证明优点的方法有很多
问：要申请提取一个中药有效成分的新工艺、新技术专利，为证明其优点，不用提取物的药理药效，而用“提取物的含量提高”和“药材用量减少”行不行？
答：不行。但是有很多其他的证明方法，如药效的提高、毒副作用的降低、环境污染的减少、能耗的降低、产品质量性状的改善、物理性状的改善、储存期的延长、产品稳定性的提高、质量标准可控性的提高等，只要找到其中一点就可以。, 百拇医药(胥晓琦)
方法专利侵权
问：从实际操作层面上，很多人对一些中药提取物不太愿意申报专利。因为有的提取物申报专利，就等于技术公开。此后，别人就能利用该技术及其提取物生产制剂，但其生产的是另一种制剂产品，还能为这个制剂取得新药证书。从专利角度看，该产品与已申请专利的提取物有“血缘关系”，涉及侵权问题。但是，如何发现这一问题并提出起诉？
答：这涉及专利法中的举证责任倒置问题，即在方法专利侵权时，举证责任是倒置的。此时，如果专利持有者怀疑别人使用自己的方法生产产品，要进行侵权起诉，就得有一定的证据，但不是确凿证据。比如从对方的产品或资料里，可以百分之八九十断定使用了自己的方法，否则就做不出这种产品来。此时，就可以提出起诉。法院受理后，就会让对方举证，以证明两种方法不同。那么，对方就要把其原始的生产方法原封不动地提交到法庭，以作为法院判定的依据。
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问：假如一个提取物的纯度获得了国家标准，是否对于应用方法专利保护产品更有利？
答：对，如果用已获专利的方法生产一种中药制剂，其中包含着制定的一个提取物标准，其他人在生产这种中药制剂时，就必须用此专利方法才能获得这个制剂。这时你直接提出起诉就可以了，不用让对方举证，请求法院去调其生产资料就可以了。
处方保密的中药产品
问：如果原创的一个中药产品，涉及到保密范围，但其中部分药物已经公开了。生产者发现，目前，有人申请专利的中药产品内，大部分药味与该产品相同，其提取物也相同。如果专利局批准了其申请的中药产品专利，那么能否使该专利无效？
答：比较困难。对于生产者而言，因为其生产的中药产品处于保密状态，无法提出理由。
问：但是，该中药产品早已在市面上销售了，其中一部分药味也早就公开了。
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答：因为销售的是中药，所以产品是否销售与专利所指新颖性无关。这与中药的特点相关，因为检测不出来其原料是什么，就没有新颖性，也就不会影响其他人的产品新颖性。化学药品的成分一检测就清楚，因此不会出现这种状况。生产者应主动去申请专利，如果生产的中药与别人的不一样，就可以获得专利。
问：但是，专利局的审查员说，别人在申报专利中已公开了产品，因此认为已不具备申请专利的资格了。
答：如果别人申报的专利完全公开了，则可以把两个产品的新颖性做一个比较。这涉及到创造性的问题。若能说出二者的区别，如处方比其他人的药味多，药效也不同等，就可以到专利局去举证，并提供详细资料。在这种情况下，专利局就会授权。
问：别人申请专利时提供的资料，不是直接取得的资料，专利局会予之授权吗？
答：专利局不会去检验资料的真实性。从实际操作来看，如果有人得到了新产品的专利，那么还可以申请新用途专利，问题不就解决了吗？但在申请专利时，一定要提供与对方的产品相比较的详细资料，如药效怎么好？产品有什么优点等。这样才有可能获得授权。如果提供不出上述资料，专利局就会认为，生产该中药产品是一种没有创造性的重复性劳动，就不会授权。另外，由于别人先申请专利，因此要特别注意等同原则。假如别人的药物产品由六味药组成，若在其基础上加一味药或减一味药都适用等同原则，就构成侵权。如此判定的依据是，北京市高等法院新出台了一个关于等同原则适用范围的司法解释。这一司法解释体现在中药方面，就是只适用于在其原有基础上增加一个组分。这就是判例时的多余指定原则。例如有人在申请专利时，对中药产品组成写的是六味药，而其实这一产品组成是五味药，只不过为了在申请专利时表述方便把第六味药写进去了，但第六味药不是药物产品的特征。在这种情况下，其他人的药品组成在该基础上减了这一味药，只有那五味药，就构成侵权。
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发现新药效
问：发现了一味药的新药效，但不清楚其新药效的有效部位组成，是否能申请专利保护？
答：可以申请。因为中药有效部位是一种混合物，其组成清楚不清楚，对于专利申请意义并不大。应该用方法定义产品，所以在申请专利时，用使用的方法表述这个产品就行了。
问：如果应用方法定义产品，别人看到该专利后，稍微改动方法就会做出更好的产品，因而也就能得到一个更好的专利。导致这种情况，是否因为申报专利的时间太早？
答：不是。要防止这种情况出现，在申报专利之初，就要好好想一想，别人会在该方法的基础上做哪些改动？会用哪些更好的提纯方法？即使没有用该方法做出产品来，但如果知道了别人能够改进的方法，就要把这些方法写进专利申请说明书中。这在专利法中是允许的，这样，不就把后边的“路”堵住了吗？
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发现新方法
问：有一种药物，有人已申请了它做成乳剂的方法专利，但事实上，该方法很难把这种药物做成乳剂。而其他人发现了一种不同的方法，可以把这种药物做成乳剂。是否可以申请这种新方法的专利？用新方法把这个药物做成乳剂是否侵权？
答：可以申请方法专利。但是，如果对方在专利说明中，表述的乳剂药物是单体结构式，生产这种乳剂药物肯定构成侵权，要做这种产品必须得到对方的许可。
证明优点的方法有很多
问：要申请提取一个中药有效成分的新工艺、新技术专利，为证明其优点，不用提取物的药理药效，而用“提取物的含量提高”和“药材用量减少”行不行？
答：不行。但是有很多其他的证明方法，如药效的提高、毒副作用的降低、环境污染的减少、能耗的降低、产品质量性状的改善、物理性状的改善、储存期的延长、产品稳定性的提高、质量标准可控性的提高等，只要找到其中一点就可以。, 百拇医药(胥晓琦)